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实务中如何认定、区分债务加入与担保

更新时间:2018-10-16 19:20:11     信息来源:重庆瀛永律师事务所     浏览人数:     字号:||

作者:赵渝

日常生活中,人们通过借贷、买卖等方式形成债权的过程中,往往存在第三人为该债务提供担保或债务加入的情形,两者均有保障债权实现的功能,但两者所引起的法律责任却是不同的。

笔者常遇到当事人在拟定书面协议时,用词不够严谨,表达字义不够清晰,造成两者混淆,从而影响自身权益的实现。本文笔者将结合法律规定帮助大家有效区分担保和债务加入,避免第三人因不熟悉法律规定,或约定不明确而产生不必要的损失,以及在发生纠纷后更有利地维护自身权益。

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两者之定义

●担保

《担保法》第六条:

本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

●债务加入

《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》第十七条:

债务人加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。

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两者之区别

1. 根据《担保法》第十三条:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。保证须订立要式合同,以书面形式作为成立要件。而债务加入中三方合意、二方(第三人与债权人)合意以及第三人的单方承诺均可构成债务的加入,形式多样,通过口头约定等形式亦可。

2. 保证是从合同,保证人是从债务人,是在债务人不能清偿债务人时,为其承担债务。债务加入是独立存在的,债务加入人是主债务人之一。

3. 保证人受保证期间保护,而债务加入适用诉讼时效。

4. 如保证为一般保证,保证人享有先诉抗辩权。而在债务加入中,债权人可将债务人和第三人作为共同债务人或择一主张权利,不分顺序先后。

5. 保证人在承担保证责任后,可向主债务人追偿。而债务加入人承担债务后,因无法律明确规定,可能造成债务加入人的追偿权无法实现。

6、担保中,主债务一般已经实际发生,债务明确,指向清晰。而债务加入较为宽泛,可为将来之债设立债务承担,债务未实际发生,不影响债务加入的认定(2015民二终字第434号判决书)。

实务中究竟如何判断两者存在争议,法律法规也未臻明确,司法裁判也未统一标准,下面通过列举两则最高院判例进行分析。

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结合判例分析两者之区别

 判例1 

最高院(2015)民二终第200号

“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷二审案”

判决中载明:

河北中意出具的承诺书,其愿意承担债务并无疑问。至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加,还是定性为债务人的增加,二者在案件的实质处理上并无不同,只是在性质上有所不同:保证系从合同,保证人是从债务人,是为他人债务负责;并存的债务承担系独立的合同,承担人是主债务人之一,是为自己的债务负责,也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。因此本案中,根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明,对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可,上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由,于法有据,本院予以支持。

该案为最高人民法院公报案例,是目前作为如何区分债务加入和保证的权威性依据。

最高院认为,债务承担中的意思表示中如有较为明显的保证含义,可认定为保证,如果没有,应当从保护债务人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。该裁判为保障债权人利益提供了支撑。

 判例2 

最高院(2014)民二终字第138号

“云南旺立达矿业有限公司、李俊生与昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷红二审案”

判决书载明:

关于李俊生承诺承担连带还款责任的性质应如何认定的问题。本案《借款合同》签订的主体分别是中翔集团和益安煤矿,李俊生系经办人。《借款合同》第四条有关违约责任的内容中,虽然约定:“益安煤矿的委托经办人李俊生和益安煤矿的其他股东均对益安煤矿的上述借款承担连带还款责任”,但并未明确李俊生是基于何种身份承担还款责任,其在合同中的签名亦仅显示了其经办人身份。现双方对上述约定的责任性质存在异议,旺立达公司主张为债务加入,而李俊生主张系连带担保责任。对此,本院认为,在双方约定不明的情况下,应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。

最高院认为,在约定不明的情况下,应结合合同目的,承担人与合同利益的关联程度来综合判断,而非有疑问时一概认定为债务加入。

该案也为债务加入的认定提供了指引,如第三人对债务的履行具有直接和实际的利益,更符合债务加入的特征。

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综上,最高院虽没有明确指出认定债务加入的标准,但可看出最高院对债务加入的认定更加细致全面,总体上更倾向于从第三人真实意思表示出发,在没有约定或约定不明确时,在第三人对债务履行存在相关利益时,可认定为债务加入。

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笔者提醒

从根本上来说,无论是第三人的真实意思是担保还是债务加入,均是为了保障债权人利益的实现。笔者在这里提醒大家,无论处于法律关系中的哪一方,都应尽量根据具体情况谨慎处理,并在协议中作出明确约定,以防止事后维权的时候,因事实不清而引起不必要的麻烦。

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