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瀛永实务——面对“名股实债”陷阱,你需要擦亮眼睛

更新时间:2018-10-12 20:37:18     信息来源:重庆瀛永律师事务所     浏览人数:     字号:||

作者:牟丹

“名股实债”是实践操作中被经常采用的一种交易模式。此类交易模式通过系列文件的签署,将债权包装成股权,模糊了股权与债权的界限,因此,在认定此类交易的性质时,通常会产生较大争议,也正因如此,很多“投资者”最终除了本金和利息,收不到自己应有的回报,且求告无门。如何识别并避开这样的陷阱,是一个很现实的问题。

对于“名股实债”的交易结构,一般情况下会按照“实质重于形式”的原则被认定为债权投资。下面我将通过一个实践中最常见的明股实债的案例来说一说投资和借款各自的特征和鉴别方法。

基本案情

2011年4月26日,原告谭某与岳某经被告李某邀请入股邵阳科良砼搅拌场,入股资金为200万元,原告与岳某每人100万元,各占股比例为5%,签订书面协议并口头承诺原告入伙资金每月按3%的利息支付给原告。

原告谭某按约定将100万元通过银行转账汇入李某账户。之后,对公司股东名册做了相应变更但李某并未在工商登记上将原告谭某变更为邵阳科良砼搅拌场的股东,原告谭某也并未参与邵阳科良砼搅拌场的管理。

后李某按照月息3%支付原告2011年8月19日至2012年7月19日共计12个月利息36万元。2012年6月1日邵阳科良砼搅拌场出具一份《退股协议》,承诺将谭某的股本金在2012年10月31日退还,逾期承担月息2%的利息。

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观点分歧

第一种意见认为↓

双方当事人在投资协议中关于投资本金及给付投资收益的相关约定属于保底条款。

从私法领域的意思自治原则出发,该保底条款系双方真实意思表示,且该约定不违反法律、行政法规的强制性规定,故被告应当按照投资协议的约定,向原告给付投资款及相应的投资收益并承担违约金。

第二种意见认为↓

根据双方签订的协议,原告向被告投入本金100万元,不论盈亏每月均按固定比例被告收取投资收益。

此种约定不符合投资共担风险共负盈亏的性质,而更接近于被告按照约定按固定时间、固定比例向原告返还借款并支付利息。因此,应当认定原被告双方之间的关系为民间借贷关系而非投资关系。

笔者更倾向于第二种意见,故在此对第二种意见做如下分析。

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案件分析

首先,应当明确股权与债权的特点与区别,由于股权与债权的特征众多,笔者只挑选了与本案密切相关的几个特征进行说明。

股权的特征:

1.股权兼具请求权与支配权的双重功能

股权的请求权主要表现为自益权和以及共益权中的请求召开临时股东大会的权利;股权的支配权主要表现为共益权中的表决权、参与经营管理权、公司文件的查阅权、重大经营决策权以及选择管理者权。

2.股权的价值具有不确定性

股权的价值含量随着企业经营的好坏而上下波动。

债权的特征:

1.债权为请求权

为特定人有权请求特定人为一定行为或不为一定行为的民事法律关系。债权的实现必须借助于债务人履行债务的行为,债权人不得支配债务人的人身和财产。

2.债权具有确定性

债权在债权债务发生时就业已确定,包括本金及利息的约定。

3.债权具有期限性

债权时实现债权人特定目的之手段,具有死亡的基因,目的达到债权即归于消灭。

本案中,原被告双方协议约定原告的100万元为入股,被告之后出具给原告的文书名称亦为《退股协议》,从形式上理解,应该认定原告是入股了邵阳科良砼搅拌场。但严格从法律的角度看来却不必然。

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首先,出资证明书和股东名册是公司法规定的股东出资的法定凭证,也是享有股东权利的凭证。

《中华人民共和国公司法》第三十一条规定:“有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项:(一)公司名称;(二)公司成立日期;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;(五)出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章”。第三十二条规定:“有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”

根据前述规定,投资人或者受让人认购股份后,公司应当向投资人或者受让人出具出资证明书,记载于股东名册,并办理相应的变更登记。尽管出资证明书本身并不创设股权,但是却是股东对公司主张行使股权的一个重要凭证。股东名册公司依照法律要求设置的记载股东及其所持股份的簿册。一般来讲,股东名册具有两种效力:一是推定效力,即在名册上记载的股东推定为公司股东,股东可凭该记载对外主张自己为股东;二是对抗效力,这是推定效力的必然结果。

本案中,原告被告协议约定原告100万入股,且原告也按约实际支付了款项,被告也将原告载入被告公司的股东名册。根据公司法上述两条的规定,原告在形式上确实取得了邵阳科良砼搅拌场的股东资格。

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但是,根据原被告的约定,原告对邵阳科良砼搅拌场进行投资,却只按约定享受每月按投资额3%收取利息的权利而不承担责任。

投资是一种具有财务风险的购买资产行为,该约定明显违背了投资人共同经营共担风险共负盈亏的投资协议的精神。该约定表达的实际内容是投资无论盈亏,保底条款中的义务人均保证投资人投入的财产在不受损失的同时,还另外支付投资人约定的投资收益。如此所确定的双方的权利义务是不对等的。

另外,《中华人民共和国公司法》第三条规定:“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”原告虽有投资,但只享受收益,不承担公司责任,不符合投资具有风险性的本质特征,会损害公司的债权人的利益,也不利于规范相应的市场风险。

故,原告的行为虽在形式上符合了投资的要件,但在实质上原告并未实际行使股东权利亦为承担股东的义务,因此,原告的投资行为不能视为对被告公司的入股。

合同的名称固然可以构成合同的一部分,但是,合同的名称并不绝对体现合同的内容,对合同的效力也没有实质的影响。合同的性质和效力的确定应以当事人双方商定的权利义务,即以合同的具体条款规定为依据。另外还需要结合当事人双方的实际行为来确定真实的法律关系。

借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的书面约定。其主要内容应包括金额、币种(根据我国法律的规定,凡合同中无特殊约定的,均以人民币为结算货币)、利率、期限、用途和还款方式等。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定:“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”

本案中,双方当事人的权利义务为:原告向被告提供100万元,被告按照月息3%支付原告利息。后被告又出具书面文件确定了该笔款项的最后的还款时间和逾期利息。这是借款合同的典型特征,一方提供货币,另一方支付利息,到期还本付息。

且原告只收取固定利息而不参加被告的经营管理,原告对被告的经营损失不承担风险。可见,原告向被告给付100万元并约定相关利率,且补充协议确定了还款时间,符合民间借贷的性质,双方签订的投资协议实质应为借贷。故,本案中的投资协议约定的实质内容应认定为借贷。

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综上,本案中的投资协议虽名为投资协议,但在协议中却约定了保底条款,原告的投资行为不能认定为对被告公司的入股,而是名为投资实为借贷。

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提醒

笔者对明股实债最简单的分析,意在提醒不具备金融知识且又不熟悉公司相关法律,却又盲目进行投资的人群在进行股权投资时需慎重。因为近期笔者的几位亲友曾咨询过此事,他们就是因为在投资时求稳,害怕辛苦半生的积蓄因为一次失败的投资而付诸流水,所以在与他人签订投资协议时便约定了类似的保底条款。最后投资见涨,却只收回本金及固定利息,求告无门。

所以在实务过程中分清“股”与“债”不仅是一种基本的投资技能,更是对自己财产及相关权利的维护。

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