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重庆先锋建筑工程有限公司与重庆市巴南中学校、重庆市群发劳务服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

更新时间:2018-07-05 16:22:24     信息来源:重庆瀛永律师事务所     浏览人数:     字号:||

重庆市第五中级人民法院民事判决书

(2015)渝五中法民终字第02646号

上诉人(原审被告)重庆市巴南中学校,住所地重庆市巴南区李家沱渝南大道分流道。

法定代表人隆勇,校长。

委托代理人贾开友,重庆三力律师事务所律师。

委托代理人方康孝,该校书记。

上诉人(原审被告)重庆市群发劳务服务有限公司,住所地重庆市巴南区李家沱街道群乐村4组。

法定代表人李朝钢,总经理。

委托代理人单林芝,重庆百君律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)重庆先锋建筑工程有限公司,住所地重庆市巴南区花溪街道群乐村2社。

法定代表人饶福海,总经理。

委托代理人梁爽,重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托代理人邓定勇,该公司员工。

上诉人重庆市巴南中学校(以下简称巴南中学)、重庆市群发劳务服务有限公司(以下简称群发公司)因与被上诉人重庆先锋建筑工程有限公司(以下简称先锋公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市巴南区人民法院(2011)巴法民初字第03879号民事判决,向本院提起上诉,本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审查明,2004年6月,三十四中学向重庆市巴南区教育委员会(以下简称“巴南区教委”)请示,拟对该校搬迁工程委托招投标。2005年4月28日,中共重庆市巴南区委办公室、重庆市巴南区人民政府办公室发布第13期关于三十四中学建设和过度有关问题的会议纪要,就三十四中学迁建工程引进建设业主问题,要求进一步优化建设和招商引资方案,加快建设工程,将平基土石方120万立方米中的80万立方米工程由原重庆市巴南区花溪镇政府及该镇群乐村负责组织有资质的施工单位实施。据该纪要精神,群发公司与三十四中学于2005年4月27日签订施工合同,约定三十四中学将其迁建学校工程中的80万立方米土石方工程委托群发公司组织施工。同年10月10日,双方签订三十四中学平基土石方工程B段施工委托协议,将三十四中学迁建工程平基土石方B段(除去A标段80万立方米工程量即为B标段,约60万立方米)委托给群发公司,由群发公司组织有资质施工单位实施。随后,群发公司与先锋公司于2005年10月15日签订土石方转包合同,约定“将其承建的三十四中学迁建工程B段约60万立方米土石方工程转包先锋公司施工,先锋公司应于工程完工后向群发公司缴纳转包金和管理费50万元”。

2005年11月,先锋公司与三十四中学签订“三十四中平基土石方工程B标段施工合同”约定三十四中学将其迁建工程中的平基土石方工程B段发包先锋公司施工(实际方量以巴南区评审中心评审报告为准)。工程价款含挖运、爆破等相关费用计每立方米14.7元;付款方式:工程动工后15日内支付启动资金100万元、12月底支付200万元、2006年3月底支付200万元;先锋公司施工完成并办理工程决算手续,经评审中心决算评审后,剩余工程款在一年内支付工程总款40%,第二年内付60%,同时按银行同期贷款基准利率计息。逾期每天加收滞纳金500元;代绪云作为先锋公司代表人于合同落款处签名。2006年3月,先锋公司委托三十四中学将迁建工程平基土石方工程款800万元支付项目经理代绪云。同年6月30日,双方签订总方量确认单,初步确认平基土石方量1061123平方米,最终以审计结算为准。2006年7月,三十四中学向巴南区教委报告,该校搬迁工程完成建设前期手续,平基工程基本完成,具备土建工程施工条件。但由于土建工程前后一次招商和两次招标均告失败,建议巴南区教委报重庆市巴南区人民政府,寻求施工单位对土建工程实行直接发包。同年8月,巴南区教委向巴南区计委发函,建议对三十四中学迁建工程实行直接发包。8月18日,重庆市巴南区人民政府召开第55次常务会议,同意以直接发包方式确定工程施工单位。9月25日,三十四中学向先锋公司发出重庆市建设工程直接发包通知书,确定先锋公司为三十四中学迁建工程承包人,王天钺担任项目经理。要求先锋公司在收到通知后15日内协商签订承发包合同(该通知书于2006年12月12日得到重庆市巴南区工程建设施工招标投标管理办公室同意)。当日,先锋公司与三十四中学签订建设工程施工合同及补充协议,约定先锋公司承建三十四中学搬迁工程,工程规模约34906平方米;同时在工程结算条款约定:①招标文件确认工程项目内容为:教学楼3208平方米,评审价923万元;学生公寓12213平方米,评审价893万元;学生食堂3208平方米,评审价240万元;辅助用房7647平方米,评审价656万元;以及设计施工图范围内的工程。大包干价为2712万元,双方对固定包干部分工程款不另行结算;②合同包干价以外的工程内容按定额结算,工程竣工验收报告经三十四中学确认认可后30天内,先锋公司向三十四中学递交结算报告及结算资料,三十四中学收到后,应协调巴南区评审中心收到资料后30日内完成评审;双方同时在工程款支付方式条款约定:①合同固定包干价部分工程款在先锋公司进场后15日内支付启动资金100万元,基础完工后5日内支付200万元,主体完工后10日内支付100万元;②工程竣工资料齐备后,三十四中学在1月内办完工程结算手续;③辅助用房7647平方米和超市2512平方米待工程验收合格后,委托先锋公司对其以每平方米3500元价格整体进行处理,并冲抵平基工程款和土建工程款;④合同固定包干价以外部分按约定结算后,三十四中学仍用工程辅助用房和超市以每平方米3500元均价直接进行冲抵,先锋公司可与三十四中学一起开展上述冲抵工程款的处置、销售前期工作;保修金按工程总价1%留存三十四中学,三十四中学按相关法规规定时间返还先锋公司,如三十四中学未按约支付工程款,应按欠付工程款的日万分之五支付违约金。代绪云作为先锋公司委托代理人签名。2006年9月26日,三十四中学与原重庆市巴南区花溪镇群乐村及群发公司签订法人授权书,约定为确保工程款的筹集和顺利施工,决定在工程辅助用房和超市竣工后,由原重庆市巴南区花溪镇群乐村和群发公司以每平方米3500元均价整体处置辅助用房和超市,所得款项全部用于冲抵三十四中学迁建工程的平基工程款和土建工程款。2006年11月8日,先锋公司分别与程自毅、王天钺签订项目工程施工生产经营承包合同,将迁建工程的学生食堂和辅助用房工程交程自毅承包经营,教学楼工程和学生公寓工程交王天钺承包经营,实行自负盈亏。在相关工程承包范围无增减情况下以竣工建筑面积按包干单价每平方米650元结算。在先锋公司未特别授权情况下,承包人只能凭先锋公司出具的收款票据向建设单位收取工程款,并全额汇入先锋公司指定账户,再凭相关付款票据支付给承包人。2006年11月21日,先锋公司出具法人授权委托书,载明该公司委托王天钺收取教学楼和学生公寓工程款50万元。在施工过程中,先锋公司于2007年5月20日与三十四中学签订施工合同,约定高斜坡排危土石方工程作为平基工程的后续工程仍由先锋公司施工,工程包干价21万元,进场施工5日内支付工程款10万元,余款在工程竣工验收合格经区政府评审办评审后10日内支付。2008年1月29日,先锋公司以先锋建司发(2008)2号文件任命代绪云为三十四中学教学楼未完工程项目部项目经理,主持工程项目部工作,与发包方办理工程结算、完善竣工资料等权限。同年3月25日,先锋公司向三十四中迁建工程指挥部发出先建司发(2008)第7号文件,要求续签重庆三十四中附属工程合同,将大门、管网、道路、环境等附属工程交该公司施工,并就附属工程缴纳保证金、进度款支付、结算方式提出报告。同年4月9日,三十四中学与先锋公司签订附属工程施工合同及校门工程施工合同,将主校校门工程、运动场工程及管网道路工程发包先锋公司施工,该项目仍以包干价方式结算,合同价中未计价材料以三十四中学核定价格调整,其余未核定材料价格不作调整,工程款在评审结束之日起3日内付清。6月23日,先锋公司与三十四中学签订二号校门工程施工合同,约定先锋公司承建三十四中学新校区二号校门工程,工程款以包干价结算,在评审结束之日起3日内付清。6月25日,先锋公司以先建司发(2008)第22号文件函告三十四中迁建工程指挥部,要求对建设工程施工合同补充协议中第6.1条(约定固定包干价部分)、第6.2.2条(超出施工图主体范围外的)的结算方式进行调整,即对教学楼人工费、学生公寓工程进行人工费、材料费调差。9月1日,先锋公司向三十四中学交付工程。12月30日,先锋公司以先建司发(2008)第38号文件函告三十四中,要求合同包干范围内部分材料价格及人工费调增等事宜完善书面协议。三十四中学收到上述函件后,未予答复。2009年6月10日,三十四中学函告先锋公司,要求将工程结算递交三十四中学送审计,同年9月9日,双方完成送审资料移交。2010年1月11日,三十四中学向先锋公司承诺于2012年2月5日前支付工程款1000万元;5月1日前支付合同余款(除调差以外);其余工程款(除保修金外)待工程结算审计结束和相关手续完善后一月内付清;延期付款利息原则上按合同执行,如有变化以上级审批意见为准。先锋公司同时向三十四中学承诺于2010年1月14日前将辅助用房钥匙交三十四中学;2月10日前核对确认已付工程款并完善票据手续;及时完善施工手续以便工程结算审计。2010年12月30日,重庆市巴南区审计局出具巴审报(2010)61号审计报告,责成三十四中学按审定工程款67580787.57元与先锋公司等施工单位办理结算。在该审计报告中,对工程材料费进行了调增。2011年1月7日,先锋公司再次函告三十四中,以合同通用条款规定为由,要求进行人工费调增。三十四中学收到上述函件后,仍未答复。先锋公司遂向法院诉请三十四中学及群发公司支付尚欠工程款722万元。

本案在审理过程中,先锋公司申请对其承建的教学楼及学生公寓人工费调增工程款数额进行司法鉴定,一审法院予以准许。天廷公司受一审法院委托于2013年5月22日出具120号鉴定书,结论先锋公司施工合同包干范围内未作设计变更部分的人工费调整增加工程造价分别为:①人工单价调整按施工期间2006年1月至2008年8月《重庆工程造价信息》公布的平均价格计算的人工费调增为814679元;②人工单价调整按施工期间2008年2月至2008年8月《重庆工程造价信息》公布的平均价格计算的人工费调增为1065133元。双方未于法院指定期间提出书面异议。2012年4月1日,经重庆市巴南区机构编制委员会批准,三十四中学与重庆市第十中学校合并组建为巴南中学。先锋公司遂根据鉴定结论及双方核对账目结果,将诉讼请求变更为请求巴南中学及群发公司支付尚欠工程款11157746.80元及人工费调增工程款1065133元,共计12222879.75元,并支付自2008年9月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至该款付清时止的资金占用损失,后自愿放弃其余工程款,最终确认为请求判令巴南中学支付工程款及资金占用损失共计7999990元。

另查明,2010年3月,原重庆市巴南区花溪镇群乐村党委书记、群发公司原法定代表人刘XX,因犯受贿罪被判处有期徒刑7年,查明代绪云为获得三十四中迁建土石方工程,刘XX收取代绪云20万元。2012年12月24日,巴南中学原法定代表人陈XX,因犯受贿罪被判处有期徒刑11年,查明代绪云在承建三十四中学迁建平基土石方工程中,为获得陈XX支持取得工程款,于2006年至2007年间,先后给付陈XX30万元。

再查明,先锋公司、巴南中学于庭审中确认先锋公司完成审计项下工程造价61846577.30元。巴南中学辩称已付工程款44366956.45元,先锋公司确认收到其中39955230.55元,其余4411725.90元(2005年12月至2007年10月期间,唐勋武签名领款292.75万元、唐勋武与代绪云共同签名384225.90元,朱刚与代绪云共同签名110万元)中收款人未经先锋公司授权且该款未进入公司账户为由不予认可。群发公司辩称已代巴南中学支付工程款17933600元中,先锋公司确认收到其中10733600元,剩余720万元不予认可(代绪云于2006年11月至2007年12月期间以借条和领条收取420万元、2008年2月至2009年12月期间以借条和领条收取的80万元,三十四中学迁建工程门面抵扣工程款中收取的门面转让费70万元即2008年1月代绪云被先锋公司任命为项目经理前产生30万元,以后产生40万元、抵扣应付群发公司管理费50万元、程自毅据三十四中学门面房隔墙及楼梯建筑物安砌工程承包协议收取100万元)。因双方对上述支付款项是否在工程款中予以抵扣存在异议,双方各执已见,调解未果。

先锋公司一审诉称,2005年11月至2008年6月,先锋公司与原重庆市第三十四中学校(以下简称“三十四中学”)分别签订三十四中平基土石方工程B标段施工合同、建设工程施工合同、重庆三十四中附属工程施工合同等,约定三十四中学将其学校整体迁建工程发包先锋公司承建。2008年9月,工程完工并移交。2010年12月30日,经重庆市巴南区审计局审计,先锋公司完成三十四中学迁建工程造价61846577.30元,施工签证中约定并经司法鉴定的人工调增工程款1065133元,共计62911710.30元。在施工过程中,三十四中学陆续支付工程款39955230.55元,委托群发公司支付工程款10733600元,共计50688830.55元,三十四中学尚欠工程款12222879.75元。因三十四中学于2012年4月与重庆市第十中学校合并组建巴南中学,现请求判令巴南中学、群发公司支付工程款及资金占用损失共计7999990元。

巴南中学一审辩称,先锋公司承建三十四中学迁建工程属实,其与三十四中学签定合同约定对教学楼及学生公寓建设执行固定包干价及政府审计,不同意对人工费进行调增,应以审计先锋公司承建工程总造价61846577.30元作为结算依据;三十四中学于2005年12月至2007年10月期间,采取转账支票支付4411725.90元(唐勋武签名领款292.75万元、唐勋武与代绪云共同签名384225.90元,朱刚与代绪云共同签名110万元)及委托群发公司支付720万元,与先锋公司认可三十四中学已付工程款39955230.55元及群发公司代支付工程款10733600元,理应一并扣抵巴南中学应付工程款。三十四中学已付款加上群发公司的代付款合计62300556.45元已超过对先锋公司的审计造价,故巴南中学现不差欠先锋公司工程款。先锋公司要求支付违约金或资金占用损失亦不符合双方合同约定,请求驳回先锋公司的诉讼请求。

群发公司一审辩称,群发公司代付款包括:先锋公司不予认可抵扣的720万元即2009年1月16日,程自毅与群发公司签订三十四中学门面房隔墙、楼梯建筑物安砌工程承包协议收取100万元,该款系审计报告中工程,应作为群发公司代付款抵扣先锋公司应收款;先锋公司项目经理代绪云收取620万元(1、据群发公司与先锋公司于2005年10月15日签订土石方转包合同,先锋公司应支付群发公司管理费50万元,代绪云同意应收工程款中冲抵50万元管理费,2、三十四中学迁建工程门面抵扣工程款中收取门面转让费70万元,3、2006年至2009年12月期间以借条和领条在被告群发公司收取500万元);先锋公司认可群发公司代付的10733600元,共计17933600元,同意巴南中学的意见,请求驳回先锋公司诉请。

一审认为,先锋公司与三十四中学签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示、不违反法律强制性规定,属有效合同。现对双方争议焦点评判如下:

一、人工费调增款是否应当纳入工程总造价。

根据双方2006年9月25日签订的合同及补充协议约定,教学楼、学生公寓、学生食堂、辅助用房以及设计施工图范围内工程实行大包干价,双方对固定包干部分工程款不另行结算。固定包干价以外工程以评审报告结算。此约定系双方真实意思表示,合同包干价部分不因市场价格涨落或汇率变动、工程量增减等原因而调整,并且包含工程自开工到竣工验收所需一切费用。本案中,双方当事人争议的人工费调整款系教学楼及学生公寓工程,属合同约定固定包干价部分,重庆市巴南区审计局虽在审计报告中对该部分工程材料费进行调增,且巴南中学未对工程总造价提出异议,但不能认定巴南中学有认可工程人工费调增的意思表示。若需将教学楼及学生公寓工程人工费调增纳入工程总造价计算,双方应有新的约定。在双方无新约定或巴南中学认可该费用的情况下,先锋公司要求支付教学楼及学生公寓工程人工费调增款的请求无合同依据,不予支持,故本案工程总造价应为61846577.30元。

二、巴南中学、群发公司向代绪云、唐勋武等人支付的款项是否应抵扣原告先锋公司应收工程款。

(一)关于三十四中学向唐勋武、朱刚支付的4411725.90元是否应抵扣巴南中学向先锋公司应付工程款。

本案中,并无证据证明唐勋武或朱刚系先锋公司授权的三十四中学迁建工程的管理人或实际施工人,上述款项的支付均发生在2005年底至2007年底期间,虽其中有部分支票存根系唐勋武或朱刚与代绪云共同签名,但当时代绪云仅为先锋公司与三十四中学订立施工合同的委托代理人或代表人,并无工程管理、财务收支的授权,故三十四中学向唐勋武、朱刚支付的4411725.90元不应从先锋公司应收工程款中抵扣。

(二)关于群发公司付款中的720万元能否作为先锋公司已收工程款的问题。

1、首先代绪云以借条、领条形式收取的500万元,以及代绪云收取的门面转让费70万元和向群发公司支付的管理费50万元,共计620万元。如前所述,代绪云在先锋公司与三十四中学订立土石方施工合同和建设工程施工合同时,仅为现场代表或委托代理人,并非负责工程建设的项目经理或负责人,无权代表先锋公司收支工程款。2008年1月,先锋公司正式任命代绪云为工程项目经理后,代绪云才取得主持工程项目部工作,与发包方办理工程结算等权限。故在2008年1月以前,代绪云以借条或领条形式收取的420万元,以及门面转让费30万元,合计450万元不应抵扣先锋公司工程款,剩余120万元系代绪云出任工程项目经理后,其收支行为应当认定为先锋公司收取工程款120万元;对群发公司主张的依据2005年10月15日先锋公司与群发公司签订的土石方转包合同,代绪云向该公司支付的管理费50万元应抵扣工程款问题,由于先锋公司随后与三十四中重新签订平基土石方施工合同,其与群发公司间的土石方转包合同并未实际履行,且作为三十四中迁建工程的建设单位与施工单位应为三十四中与先锋公司,故转包合同约定的50万元管理费不应抵扣三十四中应付工程款。

2、程自毅收取的100万元。2009年1月16日,程自毅与群发公司签订关于三十四中学门面房隔墙、楼梯建筑物安砌工程承包协议,无证据证明该合同内容与三十四中迁建工程施工设计有关,亦无证据证明其工程内容为三十四中学迁建工程一部分,或在审计的工程总造价中包含该工程内容,故认定程自毅收取的100万元不应抵扣三十四中应付工程款。

综上所述,在三十四中学迁建工程总造价61846577.30元中,先锋公司自巴南中学处收取工程款39955230.55元;自群发公司处收取工程款11933600元(10733600元+1200000元),共计51888830.55元。由于三十四中学已合并成立巴南中学,其权利义务应由巴南中学承继,故巴南中学应当支付先锋公司尚欠工程款9957746.75元(61846577.30元-51888830.55元),并应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定,自工程交付之日即2008年9月起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用利息。现先锋公司请求巴南中学支付工程款及资金占用损失共计7999990元,并自愿放弃其余工程款及利息,系先锋公司对其诉讼权利的处分,应予支持。群发公司非建设工程施工合同相对方,其向先锋公司支付工程款的行为系巴南中学委托,故群发公司不承担给付工程款的责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定,判决如下:一、重庆市巴南中学校支付重庆先锋建筑工程有限公司工程款及资金占用损失7999990元;二、驳回重庆先锋建筑工程有限公司对重庆市群发劳务服务有限公司的诉讼请求上述第一项限本判决生效之日起15日内履行,逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元,减半收取33900元,鉴定费20000元,共计53900元由重庆先锋建筑工程有限公司承担20000元,重庆市巴南中学校承担33900元,此款已由重庆先锋建筑工程有限公司自愿垫付51170元,限重庆市巴南中学校于本判决发生法律效力后15日内径付重庆先锋建筑工程有限公司31170元,同时向法院缴纳2730元。

巴南中学与群发公司均不服,向本院共同提起上诉称:1、代绪云是讼争工程的实际施工人,其直接从巴南中学领取的或其指定的唐勋武、朱刚等人从巴南中学所领取的款项共计4411725.9元,应视为上诉人巴南中学向被上诉人支付的工程款,应予抵扣;2、群发公司受巴南中学的委托向实际施工人代绪云代付的500万元,应视为上诉人巴南中学向被上诉人支付的工程款,应予抵扣;3、程自毅所施工的三十四中工程辅助用房工程的门面房隔墙、楼梯建筑安砌工程纳入了三十四工程的审计决定书,属于被上诉人主张的工程款范围,因此,群发公司受巴南中学委托向实际施工人程自毅所支付的该部分工程款100万元亦应作为上诉人巴南中学向被上诉人支付的工程款,应予抵扣。上述应抵扣的工程款共计10411725.9元,结合被上诉人认可的已付款51888830.55元,上诉人已实际付款62300556.45元,不存在欠付,一审认定事实错误,请求二审法院撤销原判,改判驳回被上诉人的诉讼请求。

先锋公司二审答辩称一审判决认定事实清楚,适用法律准确,判决结果正确,恳请维持。

二审补充查明:1、经走访对涉案工程作出审计决定书的巴南区审计局,答复,程自毅与群发公司于2009年1月16日签订的《建筑工程承包协议》中的门面房隔墙、楼梯安砌工程项目纳入了政府审计报告。

2、二审庭审中,先锋公司确认:代绪云是土石方工程的内部承包人,王天钺是教学楼和学生公寓的内部承包人,程自毅是辅助工程和大门的内部承包人。对外的身份上,代绪云、王天钺、程自毅都是各自承包工程的现场负责人;王天钺走了后,代绪云是王天钺原承包范围内未完工程的现场负责人。

3、2010年1月5日,代绪云在巴南区检察院的询问笔录中陈述:我拿到重庆市第34中学的平基土石方工程后,就将工程分包给了韦美华和徐青平,韦美华又联系了唐勋武一起做。我在34中学领取工程款时,是唐勋武做的,我就让学校在支票存根上写上唐勋武的名字,以此区别各自的工程款。

4、2010年1月7日,代绪云在巴南区检察院的询问笔录中陈述:签有唐勋武名字的都是我要求34中直接支付给唐勋武他们的分包工程款。

5、2012年6月14日,代绪云在巴南区法院的询问笔录中陈述:先锋公司是三十四中搬迁工程的总承包人,我是先锋公司在该工程的现场代表,实际是我挂靠先锋公司承建的工程。唐勋武是承建的工程土石方作业,他是我通知来的。王天钺承建的是三十四中教学楼和宿舍工程,是先锋公司直接和他签订的分包合同,朱钢是王天钺的舅子,与王天钺一起做;程自毅承建的是门面及食堂,也是先锋公司直接与他签订的分包合同。唐勋武、朱钢及程自毅都是工程的实际施工人,在工程之初我与先锋公司、群发公司几方协议,由我挂靠先锋公司建设,支付管理费30万元给先锋公司,先锋公司并不参与工程的建设,所以工程款都是直接支付给实际施工人,未经过先锋公司账户。后来,因王天钺在施工过程中跑了致使工程停工,巴南区府领导指定要求先锋公司继续完成工程建设,先锋公司才参与进来的,此后工程款的支付就是经过先锋公司账户。

本院二审查明的其他事实与一审查明事实无异。

本院认为,根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩,本案争议焦点为:一、巴南中学向唐勋武、朱刚支付的4411725.90元是否应抵扣向先锋公司应付工程款。二、群发公司代付款中的600万元是否应抵扣巴南中学向先锋公司应付工程款。对此,分别评析如下:

一、关于三十四中学向唐勋武、朱刚支付的4411725.90元是否应抵扣巴南中学向先锋公司应付工程款的问题。

经查,该笔争议款4411725.90元的构成为2005年12月至2007年10月期间,唐勋武签名领款292.75万元,唐勋武与代绪云共同签名领款384225.90元,朱刚与代绪云共同签名领款110万元。根据被上诉人先锋公司在一、二审中的陈述,均确认代绪云是讼争平基土石方工程的内部承包人和实际施工人,因此,凡有代绪云签名认可所收取的款项应认定为涉案工程的工程款,故上述代绪云与唐勋武、朱刚共同签名所领取的1484225.9元,应视为上诉人巴南中学向被上诉人先锋公司所支付的工程款,予以抵扣。至于唐勋武所领取的292.75万元,根据代绪云在检察机关和一审法院的证词,均证实唐勋武分包了代绪云承包工程中的部分,亦系涉案工程的实际施工人,且系代绪云要求巴南中学将该款直接支付给唐勋武,故应视为代绪云所收工程款,予以抵扣。

二、关于群发公司代付款中的600万元是否应抵扣巴南中学向先锋公司应付工程款的问题。

经查,该笔争议款600万元的构成为代绪云以借条、领条形式收取的380万元,代绪云收取的门面转让费70万元,代绪云抵扣的向群发公司支付的管理费50万元以及程自毅收取的100万元。

如上所述,代绪云是讼争平基土石方工程的内部承包人和实际施工人,因此,凡有代绪云签名认可所收取的款项应认定为涉案工程的工程款,故代绪云以借条、领条形式在群发公司收取的380万元,代绪云在群发公司收取的门面转让费70万元以及代绪云认可的抵扣向群发公司支付的管理费50万元,均应视为上诉人巴南中学向被上诉人先锋公司所支付的工程款,予以抵扣。

至于程自毅收取的100万元,系群发公司基于2009年1月16日与程自毅签订的《关于三十四中学门面隔墙、楼梯建筑物安砌工程承包协议》而付款,根据对涉案工程进行政府审计的审计部门的答复意见,该《协议》所涉及工程内容纳入了政府审计报告,故被上诉人所请求的工程款中包含该笔费用,现上诉人已向实际施工人程自毅支付了该笔工程款,应予以抵扣。

综上,上述争议金额10411725.9元均应视为巴南中学向先锋公司支付的工程款,已超过被上诉人先锋公司所请求的欠付金额7999990元,故上诉人巴南中学上诉提出不存在尚欠工程款的理由成立,本院予以支持。因二审中出现新的事实,导致一审判决错误,应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:

一、撤销重庆市巴南区人民法院(2011)巴法民初字第03879号民事判决;

二、驳回重庆先锋建筑工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费33900元,鉴定费20000元;二审案件受理费67800元,合计121700元,由重庆先锋建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长  苏渝

代理审判员  黎明

代理审判员  于利

二〇一五年九月十七日

书记员  李婷

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